Bari, 5-6 Giugno 2013

L’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari: tra specifiche esigenze di un particolare servizio pubblico e vincoli comunitari

Normative a confronto: la disciplina adottata dallo Stato italiano nelle leggi di settore inerenti l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari e quella nazionale e comunitaria in tema di affidamento dei servizi. Seppur particolari, esse non sono da ritenersi in contrasto con i principi generali in materia di affidamento dei servizi

1. Cenni introduttivi sull’affidamento dei servizi in generale e dei servizi sanitari e socio-sanitari in particolare
Il presente lavoro si prefigge la finalità di verificare se le disposizioni normative che prevedono l’esperimento di una gara pubblica per l’affidamento dei servizi siano vincolanti anche per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari o se, per questa particolare tipologia di servizi, siano possibili anche altre modalità di affidamento. Pertanto, nelle prossime pagine, dopo un breve cenno circa le modalità di affidamento dei servizi, si cercherà di illustrare le ragioni per le quali i servizi sanitari e socio-sanitari costituiscono una tipologia peculiare di servizi pubblici. Nei successivi paragrafi l’attenzione sarà rivolta all’esame dei sistemi di affidamento previsti dal Legislatore nazionale per l’affidamento dei servizi sanitari e socio-sanitari (paragrafo 2, vedi pdf allegato) e allo scrutinio circa la loro compatibilità con i principi comunitari in tema di affidamento dei servizi e di libertà d’iniziativa economica (paragrafo 3, vedi pdf allegato). Come noto, per procurarsi entrate, beni o servizi lo Stato e gli enti pubblici pongono in essere contratti di diritto privato o di diritto pubblico. I contratti di diritto privato non si discostano dalle indicazioni contenute nel codice civile se non per aspetti specifici e non essenziali; a questi contratti è, però, applicata, già dallo scorso secolo, una particolare procedura definita evidenza pubblica. Essa consiste nell’apposizione alla serie degli atti negoziali intercorrenti tra pubblica amministrazione e privato di una serie di atti procedimentali volti a tutelare non solo l’esigenza di efficienza amministrativa sancita dall’art. 97 della Costituzione ma anche, soprattutto a seguito dell’influenza nell’ordinamento nazionale dei principi comunitari, il principio di libera concorrenza. Le due serie di atti sono distinte ma connesse, tanto è vero che gli atti procedimentali non avrebbero senso in assenza di atti negoziali e che questi ultimi necessitano di visti (pareri o approvazioni) procedimentali senza i quali non acquistano efficacia. Peraltro gli atti negoziali (disciplinati da norme di diritto privato) e quelli procedimentali (governati da norme amministrative) sono connessi anche sotto altri aspetti. La ratio originaria della evidenza pubblica era rinvenibile da un punto di vista pratico nella esigenza di evitare gli abusi dei fornitori dello Stato e da un punto di vista teorico nella volontà di sottoporre anche il procedimento amministrativo al principio di legalità. Sotto l’influenza comunitaria, poi, tale ratio è progressivamente mutata o meglio a essa se ne è aggiunta un’altra volta alla regolamentazione del mercato e alla necessità di garantire agli operatori economici la più ampia possibilità di partecipare a procedure imparziali e corrette.

Sempre in via introduttiva deve, anche, precisarsi come recentemente il rapporto tra serie procedimentale e serie negoziale sia diventato sempre più stretto. Infatti, in sede di recepimento della c.d. Direttiva Ricorsi (Direttiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007), e ai sensi della legge delega n. 88/2009, il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, nell’enucleazione di un rito speciale dedicato agli appalti, prevede all’art. 7 (ora, art. 121, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante Codice del processo amministrativo) che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si estenda anche all’ipotesi di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione. Questa disposizione normativa ha in sostanza comportato un effetto molto rilevante anche in ordine al rapporto tra procedimento di scelta del contraente e sottostante contratto. Infatti, alla luce delle innovazioni normative indicate, in sostanza, si attribuisce al giudice il compito di valutare il contenuto del contratto alla luce dei principi di interesse pubblico; pertanto, tale interesse pubblico si è trasformato da elemento esterno al contratto (e volto esclusivamente a salvaguardare la fase procedimentale di scelta del contraente) a elemento interno al contratto (atto a comportare, anche ed eventualmente, il venire meno del contratto stesso). Il rilievo che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione ha assunto negli ultimi 30 anni, soprattutto in virtù dell’influsso comunitario, può essere compreso se si pone attenzione al fatto che il contratto costituisce lo strumento principale attraverso il quale sono realizzati gli scambi commerciali; la regolazione dei contratti pubblici mediante l’imposizione di regole procedimentali costituisce, cioè, uno dei mezzi attraverso i quali si può incidere sulla regolazione del mercato.

Inizialmente, come detto, le norme sull’evidenza pubblica (presenti nell’ordinamento italiano sin dai primi anni dello scorso secolo) erano principalmente improntate alla tutela della pubblica amministrazione contraente che, tramite la procedimentalizzazione delle forme, era protetta rispetto alle minacce del libero mercato. Successivamente, anche nel diritto interno, a questa visione se ne è affiancata un’altra volta a tutelare più che le amministrazioni in sé quella che è la finalità che le amministrazioni perseguono, ossia l’interesse pubblico. Interesse pubblico in senso generale che comprende sia l’interesse costituzionalmente garantito all’imparzialità e al buon andamento dell’azione amministrativa; sia l’interesse a che i consociati, nell’esercizio della propria libera iniziativa economica, possano fronteggiarsi in un mercato trasparente e imparziale per l’ottenimento del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione dell’appalto; sia l’interesse che ai consumatori sia garantita la scelta della migliore offerta.

L'INCHIESTA DI PAOLO DE ANGELIS CONTINUA NEL PDF ALLEGATO: COMPLETA LA LETTURA!

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